Dadvsi again(2)

DAVDSI, suite et fin :

Dans un précédent billet, j’ai tenté de montrer combien les logiciels libres pouvaient être handicapés par ce projet de loi, dans sa rédaction actuelle, dans la mesure où ses dispositions rendent illégale leur utilisation pour accéder à des contenus protégés.

Mais l’histoire ne s’arrête pas là ; car jugeant sans doute que les protections garanties par le texte du gouvernement sont insuffisantes, un certain nombre d’acteurs – Vivendi Universal, BSA, la SACEM tentent de faire passer un amendement bien plus offensif, dont l’objectif n’est plus seulement de criminaliser tout moyen de contournement des dispositifs anti-copie, mais aussi de contraindre tous les concepteurs de logiciels à intégrer dans leurs produits ce type de dispositif. Au départ, on avait donc ce texte :

« 
1° Le fait, en connaissance de cause, d’éditer ou de mettre à la disposition du public, sous quelque forme que ce soit, un logiciel manifestement destiné à la mise à disposition non autorisée au public d’oeuvres ou d’objets protégés par un droit littéraire et artistique qui ne comprend pas les mesures pour, en l’état de la technique, préserver ces oeuvres ou objets protégés contre un usage non autorisé.

2° Le fait d’éditer ou de mettre à la disposition du public, sous quelque forme que ce soit, un logiciel autre que celui visé au 1° ci-dessus, dès lors que, ayant connaissance de ce que ledit logiciel est manifestement utilisé pour la la mise à disposition non autorisée au public d’oeuvres ou d’objets protégés par un droit littéraire et artistique, l’éditeur n’a pas pris les mesures pour, en l’état de la technique, préserver ces oeuvres ou objets protégés contre un usage non autorisé.

3° Le fait, en connaissance de cause, de promouvoir directement la mise à disposition du public sous quelque forme que ce soit ou l’utilisation d’un logiciel visé au 1° et 2° ci_dessus. »

C’est relativement clair : à partir du moment où un logiciel comporte une fonction de publication, il doit comporter un DRM sous peine d’être déclaré illégal. L’impossibilité pour les logiciels libres de comporter des DRM efficaces étant toujours la même, et dans la mesure où un nombre considérable de logiciels disposent aujourd’hui d’une fonctionnalité de publication, c’est la plupart de logiciels libres qui seraient de fait interdits…

A l’arrivée, et après moult discussions au sein d’une commission spécialisée du CSPLA, on arrive à un texte assez différent, quoiqu’animé du même esprit, repris en tant que proposition d’amendement par les députés Mariani, Dionis du Séjour et Baguet :

« ARTICLE ADDITIONNEL

APRES L’ARTICLE 13, insérer l’article suivant :

I. – Après l’article L. 335-3-2 du code de la propriété intellectuelle, il est inséré un article L. 335-3-3 ainsi rédigé :

« Art. L. 335-3-3. – Sans préjudice de l’application des dispositions de l’article L. 121-7 du code pénal, est assimilé au délit de contrefaçon :

« 1° Le fait, sciemment, d’éditer ou de mettre à la disposition du public, sous quelque forme que ce soit, un logiciel manifestement destiné à la mise à la disposition du public non autorisée entre utilisateurs dudit logiciel d’œuvres ou d’objets protégés par un droit de propriété littéraire et artistique ou de provoquer sous quelque forme que ce soit ces utilisateurs à une telle mise à la disposition du public d’œuvres ou d’objets protégés par un droit de propriété littéraire et artistique.

« 2° Le fait, sciemment, de provoquer à la mise à la disposition du public sous quelque forme que ce soit ou l’utilisation d’un logiciel visé au 1° ci-dessus. »

II. – Après l’article L. 335-10 du même code, il est inséré un article L. 335-11 ainsi rédigé :

« Art. L. 335-11. – Sans préjudice de l’application des dispositions des articles 1382 et suivants du code civil, engage sa responsabilité toute personne éditant un logiciel ou le mettant sciemment à la disposition du public qui n’a pas fait toutes diligences utiles pour, compte tenu de la destination principale dudit logiciel, en éviter l’usage pour la mise à la disposition du public non autorisée entre utilisateurs dudit logiciel d’œuvres ou d’objets protégés par un droit de propriété littéraire et artistique, dès lors qu’il est manifeste que ledit logiciel est massivement utilisé pour un tel usage. » »

« Un logiciel manifestement destiné à la mise à la disposition du public non autorisée entre utilisateurs dudit logiciel » : je propose de décerner à cette expression le Grand Prix Raymond Devos récompensant la phrase la plus absurde et mal fichue qui ait été écrite depuis le début de l’année. En fait, à lire les motivations de l’amendement, on comprend que seuls sont visés par ce texte les logiciels peer-to-peer (“entre utilisateurs”) conçus pour permettre le piratage (“manifestement destiné à la mise à la disposition du public non autorisée”). Le problème est que la formulation est tellement vague et embrouillée (à dessein ?) qu’on ne peut être sûr de son champ d’application. La situation est encore pire lorsqu’on examine le titre II de l’amendement qui impute une responsabilité aux créateurs de logiciels qui ne sont pas destinés à des usages illicites, mais sont de fait utilisés pour ces usages. Dans ce cas, ils doivent faire “toutes diligences utiles” pour éviter cet usage, c’est-à-dire équiper leur logiciel de DRM. On notera au passage l’inefficacité de cette démarche, puisque les modifications ne peuvent être mises en place que sur une nouvelle version du logiciel, ce qui ne peut avoir comme conséquence qu’un encouragement pour les utilisateurs de conserver leur ancienne version. Tout inefficace qu’il puisse être, le texte ne crée pas moins une insécurité juridique considérable sur les créateurs de logiciels, rendus responsables de ce que leurs utilisateurs en font. L’imprécision des termes – “diligences utiles” [16], “manifeste”, “massivement” – ouvre la porte à toutes les dérives. Une démarche de ce type est tellement inapropriée et contre-productive qu’elle a été rejetée même aux Etats-Unis, où l’industrie de l’infotainement n’a pas réussi à l’imposer.

Le rapport du CSPLA rendant compte de la logique à la base des amendements est en soi un monument de littérature. Relevons par exemple cet extraordinaire aveu de cynisme candide de la part de ses instigateurs :

« Face aux pratiques illégales développées sur les réseaux P2P, diverses actions en justice ont été
entreprises. Chronologiquement, ces dernières ont d’abord concerné les internautes dont la
condamnation a été obtenue. Assigner au pénal ou au civil les personnes physiques pose cependant un
problème d’ordre pratique, dans la mesure où il n’est pas envisageable de multiplier les contentieux à
l’infini, mais également d’ordre sociétal. Outre leur portée limitée, des attaques frontales contre les
internautes créent un effet d’image des industries culturelles très négatif auprès de leur propre public.
Aussi, il est apparu judicieux aux membres de la commission de pouvoir également agir à l’encontre
des éditeurs ou distributeurs de logiciels permettant les échanges illicites, qui trouvent dans ces
activités un intérêt économique manifeste, plutôt que de mettre l’internaute au premier plan en terme
de responsabilité. » Autrement dit, nous nous attaquons à notre propre public et nous étonnons qu’il n’en soit pas content. Comment faire pour pouvoir continuer tout en passant pour des anges ? en refilant le sale boulot aux concepteurs de logiciels bien sûr ! c’est exactement cette fonction que remplissent les DRM d’ailleurs : faire porter au logiciel la responsabilité de la mise en oeuvre des volontés arbitraires des ayants-droits, dégageant ceux-ci de toutes les questions de négociation d’usages avec le public.

Les DRM ne constitue pas la seule question abordée par le projet de loi. Que ce soit au niveau du texte d’origine (droit d’auteur des fonctionnaires, dépôt légal électronique) ou des amendements déposés (licence légale), le projet de loi DADVSI ouvre des débats intéressants dans un grand nombre de domaines du droit de propriété intellectuelle. Si je me suis focalisé sur la question des DRM, c’est à la fois parce qu’elle est particulièrement difficile à appréhender, mais aussi parce qu’elle me semble fondamentale dans une société numérique comme celle qui est en train d’émerger. Car au delà de la “simple” adaptation du droit d’auteur, c’est toute la question du contrôle et de la négociation médiatisée par des dispositifs techno-juridique qui se pose. A cet égard, je ne peux que renvoyer au débat qui a opposé en 1998, au moment où les Etats-Unis adoptaient le DMCA, Lawrence Lessig, John Perry Barlow, Mark Stefik et Charles Mann, organisé par la revue Atlantic Monthly [17]. Toutes les questions que nous agitons aujourd’hui étaient déjà posées dans les mêmes termes et de manière très claires et on voyait se construire des positions différentes similaires à celles qui sont aujourd’hui défendues.

Il y a là un enjeu politique considérable parce que “constitutionnel” qui se dégage : la question posée par ce projet de loi n’est pas tellement de savoir qui a le droit de faire telle ou telle chose dans le cadre du droit d’auteur, mais bien plutôt comment se négocie ce droit et comment est mise en oeuvre son actualisation concrète dans un cadre numérique et au niveau des usages. S’il est vrai que le mode de fonctionnement de l’appareil législatif et juridique que nous connaissons est inadapté au contexte numérique, la mise en oeuvre unilatérale de la volonté absolue des ayants-droits par l’intermédiaire de machines sans aucune marge de négociation ne promet pas non plus un avenir particulièrement heureux. Comme je l’ai déjà dit, ce projet de loi, parmi d’autres, sème les graines de guerres à venir. Et les guerres qu’il nous promet seront culturelles ; elles seront fondées sur des oppositions frontales entre pratiques culturelles irréconciliables, appuyées sur des outils techniques incompatibles. Parce que ces pratiques, les industries culturelles ne les contrôleront jamais en totalité, via leurs machines, et ne réussiront jamais qu’à contingenter, à enfermer dans leur ghetto suréduqué les partisans d’une culture “libre” (ce qui est peut-être tout simplement leur objectif finalement).

S’il est de la responsabilité de la représentation nationale de prévenir les guerres civiles, encore faudrait-il qu’elle comprenne que celles-ci peuvent se préparer par l’intermédiaire de dispositions très techniques et obscures, apparemment anodines, et qui doivent être soumises à un long décryptage pour en saisir la portée.

Photo : “swirl @ street level” cc-by-nc-nd-2.0 Btezra

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